这正是在纠纷解决中，私力救济的必要性和正当性之所在。
法谚本身也存在着从严与从宽的冲突。在法律思想史上人们对这两种姿态争论不休，因而使得法律解释的领域经常处于变化之中。
法条主义有时成了学者们的韬略。正是因为有司法才需要对法律进行解释，所以，只有在案件与法律遭遇的领域法律才真正需要解释。这在哲学解释学上就是思维的创造，但如果我们说这些都属于法律上的创造，那么解释的本质就是创造。【摘要】近来，实务界一直在高调倡导能动司法或司法能动，从而勾起了理论界对司法能动主义探讨的热情。它不是一个法律理论问题而是法律政策问题。
[1]现代解释学已经发现，法律文本中不是尽善尽美的伊甸园，里面也充满了冲突，即使尊崇原旨主义的解释方法，也不会消除各种各样的矛盾。法律的创造性尽管被很多学者所提倡，但是创造性司法只是高级法院法官的专利。[32]但解释者所说明的意义，究竟是立法者想说的意思，还是文本的意思，抑或是解释者的意思，就很难说了。
[8]法律人也是深受这种思想的影响。法律解释与逻辑的运用有密切的关系。坚持能动主义的法官对自己的判决，多少还有点诚惶诚恐，因为他们不好推脱责任，解释是自己作出的，与立法者没有太大的关系。创造性的解释不是解释而是立法。
当人们用美国的司法制度和程序审视中国问题的时候，就会出现直把杭州作汴州的情形。它构成人们理解的基础，但是所有法律方法论都不可能直接指导法律人的解释，最多只能开启解释者的思维，增加解释者的前见性知识。
能动的背景是社会的急剧变化使原来的法律不能很好地贯彻。西方的法律哲学家已经注意到，‘解释一词暗含的意义似乎是对意义作出说明，但事实并非如此。我想说的只是，用原旨主义作为解释某套给定文本的方法，既不是不可避免的，甚至也不是自然而然的，甚或对保守主义来说，这也不是应当遵守的、自然而然或不可避免的解释方法。至于修辞也非与法律有关，相反我们看到不少法律教义分析非常枯燥，甚至晦涩。
这就出现了打着解释的旗帜进行创造性的活动，我们将此称为过度解释。在建构联系的过程中，语言的规范是必要的，这就牵涉到语法的要素。法律方法当法官无法就应该如何解释制定法和宪法达成一致时，法律也许会变得难以预见。这种在法律方法论上的目的虽然是简单的，但却是我们始终不能忘记的。
限制普通法之成文法，应严格解释。四是违背法律关系原理片面强调权利（权力），而不讲义务（责任）的解释。
像往常一样，实务界提出的问题，基本是在感觉的基础上理解能动意义的，没有经过认真的论证。[41]解释实际上就是把一般的法律规范具体化为判决理由，或者像凯尔森说的那种个别规范。
因为我们的很多人不是认真探讨法律语言的言内之意，而是想方设法挖掘出言外之意。当法律遭遇案件以后，才有解释的必要，并且案件一旦和法律遭遇就必须解释。所谓同意，意味着器官捐献者只能是一个完全行为能力人。智识优越并以教学为生的人或多或少地会倾向于夸大理论、论证、雄辩以及与之直接相关的修辞的力量，似乎世界上的事情都是靠道理来推动的，因此判决书要比判决重要，修辞要比利益重要。正是由于文本的模糊性的存在，才使得解释有了必要，所以解释就是说明。为了实现法律秩序的社会整合功能和法律合法性，法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。
限制普通法之成文法，应该属于一种特别法，特别法虽优先适用，但应严格解释，否则使用过宽，势必造成特权（予人以权利之特别法），或失之过酷（予人以制裁之特别法），非惟有欠均衡，而普通法之适用机会亦被剥夺无余矣。当我们的法制建设需要法律方法的时候，西方法学界已经开始了对方法的批判。
在法治社会中，民意的表达也是需要法律渠道的。[46]在立法者（或法治论者）看来，法律裁判应该首先保证法律意义的安全性，法官对法律与事实法律意义的判断应该在现行法律秩序范围内作出，这是形式合法性的要求。
原旨主义的解释方法从理论的架构上就把最终的正当性甩给了立法者，无论作出什么样的决断从最终的意义上都无须自己承担责任。法律社会学、自然法学和规范法学的界限没有学者们分得那么清晰。
[7]我们发现，法律解释的各种理论恰恰证明了解释者能动性的存在。[39]陈兴良：《法学知识形态及其方法论》，载王亚新等：《法学进阶之路》，中国人民大学出版社2008年版，第154页。因而，对于法律的理解还不能靠法官的直觉与感悟，更不应该找出一系列的德治、和谐等大词来冲淡法治。对待法律这种人为理性，法律人在解释的时候需要克制奉行：守望规则、尊重理性、克己守法，才能使法律解释成为约束创造与任意的方法。
[6]我们需要牢记的是：法律的法典化不是为了促成解释的必要性，而是要以简明扼要的明确表述，限制法官等法律人的任意解释。然而在伽达默尔看来，哲学解释学的确立使解释学获得了一种新的含义，这种打破了主客观二分的思维方式致使解释学与实践哲学真正统一起来。
我们消解法治片面性的方式与西方不同，西方人使用一种似乎比我们更高一个层面的宽容来看待具体的案件当事人，比如说他们的所谓人文关怀更多是在立法中予以表达，但我们的立法总是显得刚性，但却在审判的时候把宽容能动释放到具体的案件中。在捍卫法治和保证基本权利实现的前提下，我们要防止有些人利用民意绑架法律。
就理论法学界来说，西方法学的三大流派几乎影响着每一位法学研究者。两者都应该是根据法律进行的解释。
当今西方的法律人，尤其是高级法院的法官基本上是在各种各样的批判声中自主地解释法律的。[20]这实际上是说，不仅规范法学对法律解释结果产生影响，其他的法学流派如自然法学、法律社会学等都会程度不同地对其产生一些影响。在这个托辞之下，原初的规范被补充以弥补它的缺陷，它在使用过程中被推翻，取而代之的是一个新的规范。但这只是一般的情况，细节问题我们并没有进行深入的研究。
法律具有内在的缺陷，这种缺陷只有通过运用一定程度的创新性自由裁量手段才能得到弥补，在成文法中，自由裁量手段称之为解释。事实上，即使我们不提倡中国化，学术与法治也会朝着这个方向发展。
但在第二次世界大战以后，自然法学又重新复兴，成了解释法律的主导性思想。离开法律的解释就不是法律解释，即完全脱离用语者，是为推测，而非解释。
[8]郭齐勇：《中国古代智慧的探索》，中华书局2008年版，第21页。的确，如果把法律解释理解为对法律进行模仿性的阐明，那么这一概念是正确的，但它显然始终从属于解释这一概念，而且‘模糊不清的法律这个概念本身也是不确定的。 |
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